Scheinselbstständigkeit

Was ist Scheinselbstständigkeit?

Für den Laien ist es nicht immer einfach zu erkennen ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Mit einfachen Worten gesagt, es liegt eine offensichtliche Scheinselbstständigkeit vor, wenn ein Arbeitnehmer als selbstständiger Unternehmer tätig ist oder wird. In dem Falle werden Kosten und Formalitäten sowie andere Vorschriften umgangen, die sowohl das Steuerrecht wie auch das Sozialversicherungsrecht betreffen, auch arbeitsrechtliche Belange werden im Fall der Scheinselbstständigkeit umgangen.

Die Scheinselbstständigkeit wird in den gesetzlichen Vorschriften nicht definiert. Es handelt sich dabei aber um Personen, die wie Arbeitnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen und diesem weisungsgebunden sind.

Bedeutung der Scheinselbstständigkeit

Wer nur scheinbar selbstständig arbeitet, aber faktisch weisungsgebunden und in den Betrieb des Auftraggebers regelrecht eingegliedert ist, müsste eigentlich dort angestellt sein. Da Auftragnehmer und Auftraggeber das Angestelltenverhältnis umgehen, sparen sie sich die entsprechenden Versicherungsvorgaben (Sozialversicherungspflicht).

Neben der Sozialversicherungspflicht ist auch die Steuerpflicht betroffen. Und zwar die Lohnsteuer, Umsatzsteuer und die Gewerbesteuer. Wer sich vom Verdacht der Scheinselbstständigkeit befreien möchte, sollte von vornherein darauf achten, ihr Unternehmen so zu gestalten, dass die Selbstständigkeit eindeutig belegt ist.

Scheinselbstständigkeit bei …

Die Scheinselbstständigkeit kann sowohl bei Selbstständigen/Freiberuflern als auch bei Arbeitnehmern vermutet werden. Schauen wir uns die beiden Personengruppen einmal näher an.

In Deutschland ist dieser Aspekt seit 1999 per Gesetz geregelt und zwar in § 7 Absatz 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch viertes Buch. So liegt eine Scheinselbstständigkeit vor, wenn Tätigkeiten nach den Weisungen des Auftraggebers direkt ausgeführt werden. Darunter fallen auch Dinge wie die Gestaltung der Arbeitszeit und die Möglichkeit die Leistung auch durch Dritte, zum Beispiel einen Subunternehmer, erbringen zu lassen.

Wer selbstständig ist, ist verpflichtet Beiträge an die Rentenversicherung, die Krankenversicherung, die Arbeitslosenversicherung und die Pflegeversicherung zu zahlen, diese Zahlungen fallen im Falle eines regulären Arbeitsverhältnisses in die Zuständigkeit des Unternehmers.

Scheinselbstständigkeit bei Selbstständigen

Gerade Existenzgründer bekommen hier oft Schwierigkeiten, denn sie müssen sich schwer bemühen, an Aufträge zu kommen. Haben sie dann wenigstens einen zufriedenen Auftraggeber, der immer wieder mit einem Projekt kommt, ist das gut für ihr Geschäft. Aber es wirkt wie eine Scheinselbstständigkeit, da es eben nur diesen einen Auftraggeber gibt.

Meist wird die Scheinselbstständigkeit der Freiberufler (oder auch Scheinselbstständigkeit der Kleinunternehmer) so beurteilt, dass projektbezogene Tätigkeiten, die von vornherein auf eine Sache begrenzt sind und nicht länger als ein Jahr dauern, nicht als dauerhafte Tätigkeit für nur einen Auftraggeber zählen. Das ist beispielsweise der Fall bei Ingenieuren oder auch Architekten. In dem Fall würde also keine Scheinselbstständigkeit vorliegen.

Folgende andere Berufe könnten auch den Anschein der Scheinselbstständigkeit erwecken:

• Berater in verschiedenen Branchen
• Grafikdesigner, Texter, Illustratoren
• Mitarbeiter bei Film und Fernsehen
• Handwerker
• Immobilienmakler
• Mitarbeiter im Speditions- oder Kuriergewerbe
• Lehrer, Trainer, Coaches
• Programmierer
• Reinigungskräfte
• Heilberufler

Scheinselbstständigkeit bei Arbeitnehmern

Auch diese Variante kommt vor, wenn sich ein Arbeitnehmer im bisherigen Tätigkeitsbereich selbstständig macht und dann für den aktuellen Arbeitgeber weiterarbeitet. Dadurch, dass alles gleich bleibt, sind die beiden Kriterien der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in die Organisation des Unternehmens erfüllt.

Danach liegt allerdings ein Beschäftigungsverhältnis und keine Selbstständigkeit vor! Ein Grafikdesigner, der für eine Zeitung gearbeitet hat, sich selbstständig macht und dann seine Tätigkeit bei der Zeitung weiter führt (nur auf Rechnung), wäre ein Beispiel für eine solche Art der Scheinselbstständigkeit.

Wann liegt Scheinselbstständigkeit vor?

Bei einer Scheinselbstständigkeit agiert der angeblich Selbstständige wie ein Arbeitnehmer. Das bedeutet im Wesentlichen, dass er keine eigenständigen Entscheidungen treffen darf, sondern dem Auftraggeber wie einem Arbeitgeber weisungsgebunden ist.

Scheinselbstständigkeit Kriterien

• Auftraggeber ist in die Arbeitsorganisation eingegliedert
• Es besteht eine persönliche Abhängigkeit vom Auftraggeber
• Es besteht eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Auftraggeber
• Es fehlt das Unternehmerrisiko
• Es fehlt ein unternehmerischer Spielraum

Sollte eine Person selbstständig sein, dann ist es möglich mittels der folgender Vermutungskriterien auf eine eventuelle Scheinselbstständigkeit zu schließen. So ist eine Person scheinselbstständig wenn mindestens drei der der folgenden Kriterien erfüllt werden. Die Person ist scheinselbstständig, wenn…

• …sie keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt >als 400 Euro pro Monat beträgt.
• …sie auf der Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist (5/6-Regelung).
• …sie eine Tätigkeit ausübt, die der Auftraggeber regelmäßig durch andere Arbeitnehmer ausführen lässt.
• …keine typischen unternehmerischen Merkmale erkannt werden können.
• …sie eine Tätigkeit ausführt, die auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.

Am besten lässt sich das anhand der Definition eines Selbstständigen und eines Arbeitnehmers gegenüberstellen:

Wie kann man Scheinselbstständigkeit umgehen?

Niemand begibt sich absichtlich in die Gefahr, als Scheinselbstständiger zur Rechenschaft gezogen und bestraft zu werden. Daher ist es empfehlenswert, das gesamte Unternehmen von Anfang an so aufzubauen, dass die Selbstständigkeit klar erkennbar und beweisbar ist. Natürlich kann es dann zu Beginn trotzdem passieren, dass ein Selbstständiger auf der Suche nach einem Auftrag zunächst bei nur einem Auftraggeber hängen bleibt, der ihn immer wieder beauftragt. Wie du die Scheinselbständigkeit umgehen kannst, führen wir dir jetzt in ein paar Tipps auf.

5 Tipps um die Scheinselbstständigkeit zu umgehen

Dazu gibt es mehrere Möglichkeiten. 5 allgemeine Tipps haben wir jedoch nachfolgend zusammengestellt:

1. Erkundigungen einziehen oder Beratung suchen

Es ist wichtig, sich von Anfang an gegen den Verdacht abzusichern. Bei der Klärung, ob eine mögliche Scheinselbstständigkeit vorliegt oder nicht, können Steuerberater oder Anwälte behilflich sein. Das ist wichtig, denn Unwissenheit schützt nicht vor der Strafe.

2. Einrichtung des Arbeitsplatzes

Als Selbstständiger muss man seine Entscheidungsfreiheit und Selbstbestimmung hervorheben. Der Arbeitsplatz muss so ausgelegt sein, dass er auch hinsichtlich der Hard- und Software sowie der räumlichen Trennung vom Auftragsgeber die Selbstständigkeit hervorhebt.

3. Konkrete Absprachen bei Auftragsvergabe

Schon bei der Abgabe des Angebots und der Aushandlung der Vertragsbedingungen kann man darauf achten, Missverstände auszuräumen. Denn hier ist nicht nur der Auftragnehmer, sondern auch der Auftraggeber von einer möglichen Strafe betroffen. Dazu später mehr.

4. Vertragsprüfung

Der Dienst- oder Werksvertrag, der im Auftragsfall zustande kommt, muss genau geprüft werden. Sind alle wichtigen Punkte darin enthalten, die dem Selbstständigen seine Entscheidungsfreiheit und sein unternehmerisches Risiko garantieren? Sind Weisungspflichten eliminiert?

5. Meldung bei der Deutschen Rentenversicherung Bund

Günstig ist es, wenn der Selbstständige innerhalb der ersten drei Monate nach Beginn seiner Tätigkeit bei der Rentenversicherung einen Befreiungsantrag von der Versicherungspflicht beantragt. Und zwar für die ersten 3 Jahre der Selbstständigkeit. Dies dient im Zweifelsfall als weiteres Indiz für eine Selbstständigkeit.

Gesetzliche Regelungen

Für die Klärung der Selbstständigkeit, die Überprüfung und auch die Strafen bei Vergehen, gibt es gesetzliche Regelungen. Denn hier sind gleich mehrere Rechtsgebiete betroffen. Dies wären zum einen das Arbeitsrecht, aber auch das Sozialversicherungs- und das Steuerrecht.

Abgrenzung

Die Abgrenzung zwischen den Selbstständigen und den Angestellten gestaltet sich im Großen und Ganzen nach den Kriterien, die wir oben bereits tabellarisch festgehalten haben.

Selbstständige dürfen keine arbeiterähnlichen Personen oder freie Mitarbeiter in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis sein, außerdem darf es sich nicht um Heimarbeiter oder Hausgewerbetreibende handeln.

Stattdessen müssen die freien Mitarbeiter beruflich selbstständig sein und ihre Arbeit im Rahmen eines Dienstvertrages erbringen. Freiberufler sind beispielsweise Ärzte, Architekten, Heilpraktiker, Journalisten, Übersetzer oder Steuerberater.

Der Selbstständige muss übrigens nicht notwendigerweise Angestellte/Arbeitnehmer haben. Er kann auch alleine tätig sein, beispielsweise als Handelsvertreter.

Arbeitnehmer arbeiten nach einem Arbeitsvertrag und erbringen für ihren Arbeitgeber eine weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit. Er ist wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und in dessen Organisation eingegliedert.

Rentenversicherung

Die Rentenversicherungspflicht müssen Beschäftigte, auch wenn sie nicht scheinselbstständig sind, in die Rentenversicherung einzahlen. Das Gesetz zählt alle versicherungspflichtigen Personen, auch arbeitnehmerähnliche Selbstständige auf.

Zahlen müssen alle, die keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und die auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Eine Befreiung von der Versicherungspflicht ist auf Antrag möglich.

Folgen der Scheinselbstständigkeit

Wer einer selbstständigen Tätigkeit nachkommt, ist verpflichtet sich binnen drei Monaten beim Rentenversicherungsträger zu melden. Wird diese Frist versäumt können vom Rentenversicherungsträger Beiträge nachgefordert werden. Das gilt auch für Jungunternehmer die einen Zuschuss zur Firmengründung erhalten.

Die Rentenversicherung prüft die Scheinselbstständigkeit. Eine regelmäßige Zahlung ist also noch keine Garantie, dass man nicht geprüft wird oder automatisch nicht als Scheinselbstständig gilt. Die Scheinselbstständigkeit ist kein Kavaliersdelikt und hat für beide Beteiligten Folgen.

Folgen für den Auftraggeber

Wer einen Scheinselbstständigen beschäftigt, muss, wenn er auffliegt, anschließend alle Haftungs- und Zahlungsverpflichtungen nachträglich erfüllen. Das heißt auch, dass die Beiträge zur Sozialversicherung rückwirkend bis zu vier Jahre nachbezahlt werden müssen. Dazu kommt das Finanzamt mit seinen Forderungen für die rückwirkende Lohnsteuernachzahlung. Zudem werden die Umsatzsteuerbeträge auf den Rechnungen des Scheinselbstständigen unwirksam und damit auch die Vorsteuer des Auftraggebers.

Folgen für den Auftragnehmer

Wenn der Scheinselbstständige enttarnt wird, ist zuerst einmal sein Selbstständigen- Status beendet und er wird als regulärer Arbeitnehmer eingestuft. Mit allen Rechten und Pflichten. Handelt es sich um einen Gewerbetreibenden, wird das Gewerbe abgemeldet.

Der Auftragnehmer bekommt jetzt ein Gehalt in Höhe seines bisherigen Honorars. Davon kann der Arbeitgeber die Nachzahlungen für die Sozialversicherung abziehen. Zudem müssen jetzt alle Rechnungen korrigiert werden, um Umsatzsteuer und Vorsteuer zu berichtigen. Ein eventueller Vorsteuerabzug des Scheinselbstständigen muss ans Finanzamt zurückgezahlt werden.

Wie erkennt man Scheinselbstständigkeit?

Prüfungskriterien

Für die Überprüfung und Feststellung der Scheinselbstständigkeit haben die Bundesgerichte (BSG und BAG) verschiedene Kriterien erarbeitet, die als Indizien herangezogen werden.

• Zunächst wird selbstverständlich ein Blick auf die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers geworfen.
• Dazu kommt die Prüfung der Anzahl der Auftraggeber und das Akquiseverhalten sowie das unternehmerische Risiko.
• Daneben zählen Werbemaßnahmen sowie der Marktauftritt des Selbstständigen.
• Bei der Prüfung werden auch die Verträge und die enthaltenen Bedingungen und Absprachen unter die Lupe genommen.

Weitere Punkte sind bereits im vorangegangenen Text zur Sprache gekommen und sollen nur nochmal kurz angesprochen werden:

• Es gibt keine regelmäßig Beschäftigten
• Die Tätigkeit ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
• Der Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige
• Es liegt kein unternehmerisches Handeln auf eigenes Risiko vor.
• Der Selbstständige verrichtet dieselbe Tätigkeit beim Auftraggeber wie zuvor als dessen Arbeitnehmer.

Statusfeststellungsverfahren

Die Scheinselbstständigkeit lässt sich in einem Statusfeststellungsverfahren rechtssicher für alle Beteiligten feststellen.

Dabei gibt es zwei Varianten:

• Beim optionalen Statusfeststellungsverfahren kann entweder der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer einen Antrag auf Feststellung bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund stellen. Dies ist schriftlich oder auf elektronischem Weg möglich. Die Rentenversicherung entscheidet dann nach Würdigung aller Gegebenheiten im individuellen Fall.
• Beim obligatorischen Statusfeststellungsverfahren beantragt die zuständige Einzugsstelle ein Feststellungsverfahren bei derselben Clearingstelle. Dies läuft maschinell über einen Feststellungsbogen ab. Dies geschieht direkt bei der Anmeldung zur Sozialversicherung, wenn der Arbeitnehmer Ehegatten oder Kinder oder einen geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH oder UG anmeldet. Die Entscheidung wird den Parteien dann schriftlich mitgeteilt.

Anwaltliche Prüfung

Da die Folgen durchaus teuer sein können, wenn ein solches Verfahren eingeleitet wird, gibt es vorab die Möglichkeit, den Einzelfall erst durch einen Anwalt prüfen zu lassen. Es gibt für diesen Fall spezialisierte Anwälte, die sowohl bei der Prüfung vorab als auch im Falle einer Klage beim zuständigen Sozialgericht den (Schein)Selbstständigen unterstützen.

Scheinselbstständigkeit melden

Wenn man erkennt, dass man scheinselbstständig ist oder wenn der Anwalt dies bei seiner Prüfung herausgefunden hat, wo kann man Scheinselbstständigkeit melden? Meistens werden die Fälle von Scheinselbstständigkeit von Konkurrenten gemeldet.

Ansprechpartner dafür, aber auch für reguläre „Selbstanzeigen“ sind (alphabetisch):

• Deutsche Rentenversicherung
• Polizei
• Staatsanwaltschaft
• Zoll

Wie wird die Scheinselbstständigkeit gemeldet? Für die Anzeige gibt es keine gesetzliche Formvorschrift, sie kann auch mündlich erstattet werden.

Was droht bei Scheinselbständigkeit?

Der Staat ist gegen die Scheinselbstständigkeit, indem er die Scheinselbstständigkeit als Schwarzarbeit definiert hat. Zuständig für die Überprüfung und Kontrolle verdächtiger Arbeitsverhältnisse ist die FKS, die Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Hauptzollämter.

Weil bei der Schwarzarbeit die Arbeitnehmeranteile (Sozialversicherung) nicht bezahlt wurden, liegt auch ein Verstoß gegen das Strafgesetzbuch vor.

Rechtsfolgen

Die beiden Parteien haben mit folgenden Konsequenzen zu rechnen:

1. Steuerrechtliche Konsequenzen

• Die Umsatzsteuer auf den vom Scheinselbstständigen gestellten Rechnungen sind unwirksam und müssen rückabgewickelt werden.
• Auch die Vorsteuerzahlungen von Arbeitgeber und dem Scheinselbstständigen müssen korrigiert werden.
• Die Lohnsteuer muss nachträglich entrichtet werden.
• Die vom (Schein)Selbstständigen gezahlte Einkommenssteuer wird auf die Lohnsteuer angerechnet.

2. Arbeitsrechtliche Folgen

• Der Scheinselbstständige wird mit allen Rechten und Pflichten als Arbeitnehmer eingestuft, für den das Arbeitsrecht, Steuerrecht und Sozialrecht gilt. Es gelten auch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen und der Scheinselbstständige hat Anspruch auf Urlaub und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.
• Alle Beiträge zur Sozialversicherung sind nachträglich zu entrichten. Üblicherweise bis zu 4 Jahre, bei vorsätzlichem Handeln allerdings bis zu 30 Jahre rückwirkend.

3. Strafrechtliche Folgen

Die Strafrechtlichen Folgen ergeben sich aus den nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen: „Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Die Checkliste – Scheinselbständigkeit prüfen

Bei der Überprüfung der Scheinselbstständigkeit ist immer der individuelle Einzelfall zu prüfen. Einige Anhaltspunkte können dir aber vorab bereits weiterhelfen, um deine Lage einschätzen zu können.

Dazu solltest du dich Folgendes fragen:

• Bist du bei deiner Arbeit weisungsfrei, also abgesehen von notwendigen Weisungen nicht an den Auftraggeber gebunden?
• Darfst du deine Arbeitszeit selbst bestimmen und frei einteilen?
• Darfst du deinen Arbeitsplatz zumindest überwiegend selbst bestimmen?
• Arbeitest du in demselben Gebiet und führst dieselben Tätigkeiten aus wie zuvor als Angestellter für denselben Auftraggeber?
• Hast du einen räumlich und arbeitstechnisch getrennten Arbeitsplatz (separate Hard- und Software ohne Zugriffsmöglichkeit des Arbeitgebers?)
• Trittst du Dritten gegenüber offen als Selbstständiger auf?
• Wird die Selbstständigkeit unterstrichen durch einen entsprechenden Webseitenauftritt, Werbung und eine aktive Akquisetätigkeit?
• Hast du ein eigenes Unternehmenslogo, eigenes Briefpapier oder eigene Arbeitskleidung, die dich vom Auftraggeber abgrenzt?

Wenn du alle oder zumindest die meisten Fragen mit JA beantworten kannst, dann bist du nicht in Gefahr, scheinselbstständig zu sein.

Fazit

Wer versehentlich oder gar vorsätzlich eine selbstständige Tätigkeit nicht als solche den Behörden meldet, muss damit rechnen, dass die Sozialversicherungsbeiträge für die zurückliegende Zeit nachgefordert werden. Das kann ein Zeitraum von bis zu 30 Jahren sein, wenn nachgewiesen wird, dass die Selbstständigkeit so lange vorgelegen hat.

Das Bundesarbeitsgericht hat genau festgelegt, wann ein reguläres Arbeitsverhältnis vorliegt: Ein Arbeitnehmer ist der, der weisungsgebunden fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet. Scheinselbstständigkeit ist kein Kavaliersdelikt und wird vom Gesetzgeber der Schwarzarbeit gleichgestellt.

Der Gesetzgeber ist massiv daran interessiert, dass dem Missbrauch hier Einhalt geboten wird, und lässt daher die Hauptzollämter Kontrollen durchführen, wenn der Verdacht der Scheinselbstständigkeit vorliegt. Es ist daher dringend anzuraten, eingehend zu prüfen, ob die berufliche Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ist oder ob man eindeutig den Status eines Arbeitnehmers hat. So eine verschleierte Scheinselbstständigkeit kann durch die Nachforderungen des Staates, der Sozialversicherung und der Krankenversicherung schnell eine Insolvenz der Firma oder eine Privatinsolvenz zur Folge haben.

Sind sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht darüber im Klaren ob es sich um eine Scheinselbstständigkeit handelt oder nicht, können sie bei der Deutschen Rentenversicherung Bund bei der dortigen Clearing Stelle erkundigen, diese wird ein Statusfeststellungsverfahren durchführen und so ermitteln, um welche Art von Arbeitsverhältnis es sich handelt.